基金投资方选择股权代持安排的动因

据笔者观察,投资人作出如此选择有其背后的商业考量。

对一级市场的投资人来说,好的项目总是稀缺的。而抢手的项目背后,总是伴随着趋之若鹜的资本方。在投资额度有限的情况下,有些投资人由于各种原因可能无法赶上本轮的投资机会(例如有些私募基金的募资无法及时到位)。在此情况下,该投资人就有可能选择与创始人签署股权代持协议;毕竟越是往后的轮次,公司融资时的估值会更高。

有些投资人可能与创始人接触较早,并谈到了相对便宜的投资价格;而当公司与当其他投资机构就本轮投资方案都已谈妥之后,最终确定的公司估值却可能被显著抬高。在此情况下,该投资人为了能以低成本实际获得公司股权,便有可能与创始人达成某种代持安排。

除上述情形之外,投资人同意代持安排还可能出于其他考量(诸如规避外资准入限制问题等),在此不作进一步讨论。

02

代持安排背后的交易实质

笔者以为,投资人通常是假“代持”之名,行“股转交易”之实。

我国《公司法》司法解释(三)第二十四条第一款规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资,并享有投资权益,以名义出资人为名义股东……”。这个条款所描述的似乎就是一种简单的委托出资、委托持股关系。

但对投资人而言,其与创始人之股权代持关系的建立通常以股权转让交易为前提和基础,而这笔交易投资人是付出了高额对价款作为成本的,双方之间并非直接的委托出资或委托持股关系。故而,投资人一般会与创始人同时签署《股权转让协议》及《股权代持协议》,或者两者合为单份的《股权转让及代持协议》。

当然理论上还有这样的情况:投资人与创始人同时签署《委托投资协议》及《股权代持协议》(或两者合为单个协议文本)。协议约定,投资人委托创始人在公司某轮融资过程中对公司进行溢价增资。但是,笔者认为这种情况出现的可能性很小,原因在于市场上鲜有创始人在公司重大融资时参与跟投的情况;另一方面,创始人以大笔资金溢价参与公司增资,易引起公司其他资本方对创始人资金来源的质疑。

03

“代持股权”对应的实缴出资问题

在涉及股转交易的背景下,投资人与创始人的协议中最好对交易标的(即“代持股权”)进行细致明确的约定,包括分别对应公司多少金额的注册资本和实收资本(而非简单约定某个股权比例)。对于交易之前以及交易之后的公司实际股权结构,最好也能在相关协议中作明确列明,以避免双方的理解偏差。

创始人所在公司的《股东协议》可能约定,公司各股东(包括各投资方)按照实缴出资比例享有相关权益。因此,若股转交易涉及创始人未完成实缴出资的公司股权,投资人应当要求创始人限期就该“代持股权”完成对应的实缴出资义务。投资人可以考虑与创始人达成分期付款安排的约定,首期预付款应用于创始人补足实缴出资;实缴完成后,投资人再将剩余对价款(即溢价部分)支付给创始人。

04

代持安排涉及的税务问题

在股权代持安排的背后,由于投资人向创始人支付的通常是一笔溢价交易款,按股转交易实质投资人本应就交易款代扣代缴应由创始人承担的个人所得税;否则,理论上投资人作为扣缴义务人是有税务处罚风险的。(当然,在税务和会计处理的实操层面,税款应当何时扣缴和申报是另外需要探讨的问题)

但是,创始人可能会要求投资人全额付款,并主张由创始人自行申报纳税。若投资人顺从了创始人的意愿,为了防范创始人不主动申报纳税的风险,建议相关协议中作如下类似约定:因“股权转让”产生的任何税负和风险,由创始人自行承担,且创始人应根据法律法规或监管部门的要求自行向税务机关申报和缴纳并向投资人提供完税凭证;若创始人未按相关规定及时申报纳税,则因此产生的所有风险和不利后果均由创始人承担。

此外,针对“代持股权”产生的红利/股息及其他投资收益(包括股权处置收益),一般而言会约定由创始人将扣税后的金额转付给投资人,但作为机构的投资人在收到该等收益后仍然可能面对重复课税的风险。投资人应就实操中可能发生的相关税务事项提前征询税务顾问及当地有关税务机关的意见。

05

创始人的股权受限问题

在公司引入资本方的背景下,创始人所持公司股权往往是受到严格限制的。

公司创始人与其他股东签署的《股东协议》中,创始人股权限制条款是常见的条款之一。标准条款类似于如下:

“……创始股东不得在公司完成合格的首次公开发行之日起满XX年之前直接或间接转让、设置担保权益或以其他任何形式处置(以下统称“转让”)其所直接或间接持有的全部或部分公司股权,任何违反本条规定而进行的股权转让无效,受让人不能享受直接或间接作为公司股东的任何权利,公司也不应将其视为股东。尽管有前述规定,(1)创始股东合计转让其于XX轮增资交割日持有的公司股权中不超过5%的部分除外……”

暂且不论上述条款的合法有效性,但其似乎给创始人留出了一扇方便之门。“5%”是市场上常见的针对公司创始人进行股权转让所设置的上限。投资人应首先考虑的是其拟与创始人交易之标的是否可能超过了该比例。若未超过,则投资人可以要求创始人在双方的协议文件中作出如下类似承诺:即“代持股权”属于创始人有权转让的其于公司某轮增资交割日持有的公司股权中合计不超过5%的部分。

06

基金投资方

特殊权利的减损问题

受限于隐名安排,投资人可能同时丧失了、或者说放弃了作为资本方通常能索取到的特殊权利。

例如,投资人不太可能有董事席位、董事观察员席位;投资人也很难实际行使优先认购权、优先购买权、共同出售权、反稀释权、领售权、最优惠待遇等常见特殊权利。

“回购/赎回权”条款是非常核心的条款之一,通常约定若公司未来在约定期限内无法实现合格上市或未达到其他对赌条件,则资本方有权要求创始人回购股权。对于隐名投资人而言,这项特殊权利受股权代持安排的影响或许不会太大。但对于创始人而言,由于其已给予了投资人某些优惠条件,故其未必能接受投资人享受这项关键的特殊权利。若投资人无法与创始人就上述问题磋商并达成一致意见,则投资人需要谨慎评估本次股转交易及代持安排是否符合其投资目的。

另外,对于隐名投资人来说,“知情权和检查权条款”是其可以争取的非常重要的权利条款。投资人可以要求创始人在代持文件中作出明确承诺,即创始人应保证投资人享有不劣于公司其他股东及投资人所享有的知情权和检查权。但需要提醒的是,在股权代持安排的背景下,投资人行使知情权或检查权仍然可能面临实操中的各种困难和障碍。

为了更好保障投资人的有限的特殊权利,笔者建议,投资人在签署股权代持协议等文件之前,应该要求创始人披露公司最新一版的《股东协议》及其补充协议(如有),并在协议文件中适当援引或订入必要条款。

07

代持安排下

如何设置“优先清算权”条款

“优先清算权”条款亦是投资人原本非常关注的特殊权利条款。在股权代持安排的背景下,投资人已无法按照正常路径享有“优先清算权”。因为,投资人获得的“代持股权”在明面上仍是创始人持有的“原始股”;在优先权方面,创始人只能让位于其他资本方。

但笔者认为,在投资人与创始人之间,仍然可以考虑设置一种相对有限的“优先清算权”条款。

例如,股权代持相关协议文件中可以约定:若发生公司《股东协议》及其补充协议约定的任何清算事件,且创始人(或其控制的关联方)依照相关程序依法获得的公司任何剩余可分配财产,则在特定金额范围内(例如投资本金或加计年化收益,具体依协商而定)投资人有权优先享有该等清算财产,创始人应在收到该等清算财产后在约定期限内转付给投资人。

需要注意的是,考虑到创始人可能不仅在公司直接持股,还可能通过其控制的关联实体持有公司股权,故上述条款中明确创始人“控制的关联方”也是义务履行主体,以更好地保障投资人享有的“优先清算权”。

08

代持安排下

如何设置“优先出售权”条款

这是股权代持安排的背景下,投资人可以合理争取的另一个特殊权利。

当然,“代持股权”的优先出售仍是需要通过创始人来完成的。例如,股权代持相关协议文件中可以约定:若创始人或(其控制的关联方)拟出售其任何直接或间接持有的公司股权,则在出售金额的特定范围内(例如投资本金或加计年化收益,具体依协商而定),投资人有权要求优先出售“代持股权”,创始人应承诺配合“代持股权”的优先出售并将相应收益在约定期限内转付给投资人。

与“优先清算权”的思路类似,考虑到创始人可能同时通过其控制的关联实体持有公司股权,故上述条款中已明确创始人“控制的关联方”亦是义务履行主体,以更好地保障投资人享有的“优先出售权”。

09

创始人背后

其他隐名股东涉及的相关问题

隐名投资人即便争取到了一些经济权益方面的“优先权”,其仍需考虑且不可回避的相关问题是:创始人背后是否还有其他隐名股东?该投资人与其他隐名股东之间的优先顺位又如何确定?

若确实存在其他隐名股东,笔者认为这些隐名股东大概率是自然人,而非专业投资机构。因此,在类似于前述“优先清算权”等涉及经济权益的特殊权利方面,隐名投资人可以争取在特定金额范围内相对于其他隐名股东的优先顺位;在特定金额范围之外,投资人与其他隐名股东按照各自实际股权比例共同享有相对于创始人的优先权。当然,若创始人披露其背后的隐名股东都是专业投资机构/资本方,那么就只能协商按另外一套原则执行了。

对于“优先出售权”的行使,拟受让创始人所持公司股权的接盘方有可能是通过投资人的关系找来的;针对该等情形,投资人可以主张其应完全优先于其他隐名股东享有相关经济权益。反之,若是其他隐名股东的关系促成的优先出售交易,则投资人的优先顺位劣后。

然而,现实情况下创始人不大可能向投资人主动披露其他隐名股东的具体信息及其代持安排。因此,上述条款的执行在很大程度上将严重依赖于创始人的诚信和主动履约。

10

创始人公司境外重组涉及的相关问题

若创始人所在公司计划未来在中国境外上市,则公司有可能需要搭建境外架构并实施股权重组。

这意味着,如果重组顺利完成,投资人之前获得的“代持股权”将需要外翻至境外控股主体公司层面体现。由此衍生的问题是,投资人与创始人的股权代持关系或需适用境外相关法律管制;投资人若有境外关联主体,可能考虑以该关联主体在境外承继股权代持安排,涉及的相关法律关系可能会变得更为复杂。

若投资人已考虑到公司重组的可能性并接受该等安排,则其与创始人签署的协议中可以作如下类似约定:若公司未来涉及境外重组安排,投资人或其关联方将无条件且无需支付任何对价在境外控股主体公司中持有与重组前“代持股权”比例相同的境外股份,并且投资人或其关联方享有本协议及其他附属文件赋予投资人的所有权利和权益。

若投资人没有境外关联主体,投资人还需考虑能否接受创始人以外币形式向投资人转付投资收益。如果不能,则需要在协议中约定,创始人有义务将“代持股权”的相关收益兑换成境内人民币后再转付给投资人。但此操作很可能受限于中国外汇方面的相关管制……

最后,若投资人无法接受可能发生的公司境外重组安排及外币收益支付安排等情形,则其与创始人的协议中需要明确订立相关限制性条款,并明确约定若违反该限制性条款创始人应承担的相应责任。


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